On acaba la consultoria i comença el tràfic d'influències? La causa contra Zapatero posa sota la lupa l'aplicació d'aquest delicte

La línia que separa els serveis de consultoria o de lobby i el tràfic d'influències és prima. Encara que la jurisprudència és àmplia al voltant d'aquest delicte, introduït en el Codi Penal arran del cas del germà d'Alfonso Guerra, el que va ser vicepresident de Felipe González, la seva aplicació sol generar controvèrsia, un fet que s'ha tornat a posar de manifest amb la imputació de l'expresident del Govern espanyol José Luis Rodríguez Zapatero.

A l'exmandatari socialista se l'investiga per tràfic d'influències, blanqueig de capitals, falsedat documental i per liderar una organització criminal, a més de per un delicte fiscal i un altre de contraban en relació amb les joies trobades a la caixa forta del seu despatx.

En l'acte d'imputació, el jutge de l'Audiència Nacional José Luis Calama va situar Zapatero al capdavant d'una xarxa d'influències il·lícites que encobria contraprestacions econòmiques el principal beneficiari de les quals era l'expresident del Govern. No obstant això, ni la UDEF ni el magistrat han aconseguit donar resposta fins ara a una de les principals preguntes que sobrevolen la causa quines influències va exercir Rodríguez Zapatero i sobre quins funcionaris o autoritats perquè s'aprovés el préstec de 53 milions per a l'aerolínia Plus Ultra.

"No he exercit absolutament cap influència en el rescat de Plus Ultra", va defensar el mateix Zapatero davant el jutge durant la seva declaració el passat 17 de juny. "Ni davant la SEPI ni davant cap empleat públic ni davant cap membre del Govern ni davant absolutament ningú. No vaig parlar amb ningú, amb ningú del rescat de Plus Ultra", ha assegurat.

Així mateix, es va esforçar per defensar la seva tasca com un consultor valuós de Análisis Relevante, l'empresa del seu amic i suposat testaferro, Julio Martínez. "Els clients van a Análisis Relevante perquè coneixen que jo sóc el seu consultor (...) És un treball que es valora, però no solament per ser expresident, sinó perquè en la meva etapa com a expresident he realitzat una intensíssima tasca", va etzibar.

Zapatero va cometre un delicte de tràfic d'influències?

El delicte de tràfic d'influències està recollit entre els articles 428 i 430 del Codi Penal. El primer precepte es refereix a quan el que exerceix la seva influència és un funcionari sobre un altre; el 429, quan ho fa un particular sobre un funcionari o autoritat pública; i el 430 es refereix a les dàvides que demana el que ha influït en un funcionari. Aquest delicte implica que la influència exercida ha de ser per aconseguir una resolució administrativa que generarà un benefici econòmic directe o indirecte.

En base a aquest contingut, i tenint en compte l'actual estat del procediment –en fase d'instrucció–, està acreditat que Zapatero exercís tràfic d'influències? Els diferents experts consultats per Público sostenen que els indicis que hi ha sobre la taula fins a la data no són "suficients" per acreditar el delicte de tràfic d'influències; en concret, el 429 del CP. En aquesta línia, esbossen els diferents elements constitutius del delicte sobre els quals ha de discórrer la investigació.

La diferència essencial entre el lobby i el tràfic d'influències no resideix en l'existència d'influència, sinó en la forma en què aquesta s'exerceix. El lobby legítim opera mitjançant arguments, informes, compareixences, consultes públiques, audiències formals i canals transparents de participació. El tràfic d'influències, en canvi, es caracteritza per l'aprofitament d'una posició d'ascendència, una relació personal, familiar, jeràrquica o funcionarial per exercir una pressió moral eficient sobre el funcionari que ha de resoldre”, resumeix un recent dictamen elaborat per l'advocat Gregorio Arroyo Hernansanz.

La "prevalença", aspecte central del delicte

En el document, aquest lletrat situa la "prevalença" com a "element decisiu" del delicte de tràfic d'influències. Altres juristes consultats per aquest mitjà apunten en aquesta direcció. "Cal trobar indicis que s'ha viciat el procés de presa de decisions per prevalença, però no n'hi ha prou amb exercir influència. La línia divisòria és que no n'hi ha prou amb influenciar. En cas contrari, molts càrrecs públics haurien d'estar en la presó”, sosté José Luis González Cussac, catedràtic de Dret Penal en la Universitat de València.

"No hem vist cap indici respecte a un fet concret ni a un funcionari concret. Primer, amb qui va parlar Zapatero per saber quina relació hi havia, i si no saps la naturalesa de la relació, no saps si hi va haver prevalença. Tercer: la prova que va exercir aquest abús o situació d'aquesta relació. Això està molt lluny del que ha sortit fins ara".

"En l'actual estat del procediment no pot considerar-se acreditada la comissió de cap delicte per part de Zapatero, ja que la seva condició és de mer investigat", diu Miriam Cugat, catedràtica de Dret Penal de la Universitat Autònoma de Barcelona. Més enllà de la prevalença com a "element central" en l'exercici d'una influència, aquesta jurista agrega que la influència ha de dirigir-se a l'obtenció d'una "resolució administrativa -no un acte polític com una votació parlamentària- i tal resolució ha de poder generar un benefici econòmic, sigui a qui influeix o a un tercer, com és característic del tràfic d'influències en cadena".

Mercedes García Arán, catedràtica de Dret Penal, afirma que "la línia és que aquest delicte s'ha de deixar per a casos de pressió intolerable, que posi en perill la imparcialitat d'aquest funcionari. Acusar d'aquest delicte sense dir a qui s'influeix és un despropòsit", sosté al voltant de l'acusació que pesa sobre l'exdirigent socialista.

Per la seva banda, Joan Carbonell, catedràtic emèrit de Dret Penal en la Universitat de València, apunta un altre matís: “Has de demostrar si hi ha hagut un tracte de preferència entre aqueixa empresa i altres empresa. S'han alternat les decisions que s'haurien pres sense una influència il·lícita? Al cap i a la fi, el treball de mediador és el d'intervenir en favor d'una determinada empresa", rebla.

El Dictamen sobre el delicte del tràfic d'influències i la seva diferenciació amb l'activitat lobbista afegeix que la relació personal exigida pels articles 428 i 429 del Codi Penal s'ha d'interpretar de manera "restrictiva". "Perquè hi hagi rellevància juridicopenal s'ha d'acreditar un vincle de confiança, amistat íntima, parentiu, jerarquia, ascendència o dependència que col·loqui el funcionari en una situació d'especial permeabilitat davant els interessos privats del subjecte actiu".

Dificultats per demostrar aquest delicte

En tot cas, Juan Luis Gómez Colomer, catedràtic de Dret Processal de la Universitat Jaume I de Castelló, apunta que el procés està en una fase en la qual "els indicis s'estan consolidant". "El delicte requereix fets concrets i un guany per la qual el que ha sigut utilitzat com a traficant pot beneficiar-se. No tinc dubtes que si el delicte no existeix [en el cas de Zapatero], aquest delicte desapareixerà", rebla.

En aquest sentit, la catedràtica Cugat exposa una altra qüestió rellevant: l'exercici de la influència amb prevalença és "el més difícil de provar, ja que exigeix un plus de gravetat respecte de les meres recomanacions, suggeriments, informacions, etc, que poden exercir-se o subministrar-se per inclinar la resolució en el sentit desitjat. En la doctrina s'ha dit que la influència amb prevalença és una mica més que una inducció i menys que una coacció".

Aquest és el motiu pel qual, “malgrat les moltes imputacions pel delicte, gairebé totes acabin en arxiu o absolució” (Cugat Mauri, 2014). I és que, "hi ha un àmbit de relacions personals o fins i tot professionals en què l'exercici d'influències és lícit o, com a mínim, no delictiu".

Mercedes García Arán recorda que, quan es va incloure aquest delicte en el Codi Penal, es va advertir que "el que es definia era una activitat difícil de diferenciar. Durant molts anys, aquest delicte no s'ha aplicat. I, de cop i volta, ho han descobert i aquí van a parar tots els casos en què algú té una conversa amb un altre per aconseguir alguna cosa".

Així, malgrat la seva limitació teòrica, aquesta diferència no l'"observa" en alguns casos actuals: ni en el de Zapatero ni en la causa que afecta Begoña Gómez l'esposa del president del Govern, en la qual "no es diu a qui ha pressionat", ni en la sentència contra José Luis Ábalos, per la qual ha estat condemnat a 24 anys de presó, en la qual "tampoc es demostra a qui s'ha pressionat".

Carbonell també es mostra expectant."Anem a veure com avança aquesta línia, però pot difuminar-se i no quedar-se en res. El tràfic d'influències és molt difícil de demostrar".

El paper d'un expresident del Govern

En el marc de la prevalença, fins a quin punt la condició d'expresident és suficient per creuar la línia? El dictamen esmentat adverteix que l'"existència d'una prèvia relació professional amb l'Administració no converteix automàticament la seva actuació en delictiva". No obstant, pot sorgir "risc penal quan l'antic alt càrrec utilitza les relacions personals forjades durant la seva etapa pública amb una intensitat tal que compromet la imparcialitat del funcionari que ha d'adoptar una resolució concreta".

Miriam Cugat sosté que, des del punt de vista de la prova, "no n'hi ha prou amb la prèvia ocupació d'un càrrec públic", tenint en compte que estan admeses les "portes giratòries" del sector públic al privat si es respecta el període de refredament, això és, "dos anys, un període més que superat en el cas de Zapatero (va cessar com a Presidente en 2011)".

I "tampoc val" amb la prova del caràcter retribuït de l'activitat, típica dels grups d'interès, "ni tan sols l'existència d'una xarxa d'empreses dedicades a la mateixa activitat".

Una altra línia d'investigació per les gestions a favor d'una empresa peruana?

Més enllà de la suposada influència en el rescat de l'aerolínia de Plus Ultra, la UDEF va apuntar recentment una altra possible via d'investigació en assenyalar que Zapatero va cobrar 200.000 euros per "influir" a favor d'una empresa peruana davant les autoritats bolivianes. L'informe de la Policia judicial arriba a aquesta conclusió per una "concatenació de fets acreditats", però els investigadors no expliquen com aquesta suposada mediació de caràcter "il·lícit" va provocar que el Tribunal Constitucional paralitzés el pagament de la multa a la filial del grup peruà.

On és la influència si l'adopta un òrgan diferent? Però aquesta situació afegeix més complexitat a l'hora de parlar d'aquest delicte. De totes maneres, aquesta nova via apunta a les odioses causes generals”, critica José Luis González Cussac. El catedràtic emèrit Carbonell es pronuncia en aquesta direcció: "Seria encara més difícil que amb el rescat de Plus Ultra perquè cal demostrar sobre quina autoritat judicial s'ha influït, més enllà de la política. Fa l'efecte que s'obre una causa general sobre tota l'activitat de Zapatero, com va passar en el cas de Begoña Gómez".

Per la seva banda, Mercedes García Arán recorda que el "major capital dels expresidents és la seva agenda", un dels motius pels quals les consultores posen els seus ulls sobre un expresident del Govern. Sobre aquest tema, adverteix: "No totes les gestions són necessàriament tràfic d'influències. Llavors, cada vegada que un excàrrec realitzi una gestió és tràfic d'influències?".

La necessitat d'una regulació

Amb tot, els experts coincideixen en la necessitat de regular el lobby i les activitats dels expresidents. Cal assenyalar que el Reial Decret 405/1992, l'únic que regula explícitament els "drets", la "consideració" i la "atenció" dels qui han ocupat aquesta responsabilitat obvia el que poden o no poden fer en l'àmbit professional després de la seva sortida de la vida pública. D'altra banda, la Llei 3/2015 d'Alts Càrrecs només contempla "unes limitacions" mínimes.

En aquest context, crida l'atenció que Zapatero no és l'únic expresident que s'ha dedicat a les tasques de consultoria. Felipe González va prestar serveis de consultoria al mexicà Carlos Slim (després va passar pel consell d'administració de Gas Natural Fenosa i ara segueix com a conseller en la marítima Boluda Towage).

En el cas de l'expresident del PP José María Aznar, porta dues dècades com a assessor de News Corp, el grup de mitjans de Rupert Murdoch, on ha obtingut -en total- gairebé quatre milions José María Aznar. També va trepitjar el consell d'administració Endesa i va treballar com a assessor per al president de la consultora KPMG.

Sobre això, Cussac exposa que els expresidents poden "assessorar i tenir la seva agenda, però han de ser transparents en per què, sobretot, en els casos en què hi pot haver conflicte d'interessos"."Si se sap el que fan, els problemes penals es reduirien". Una norma sobre aquest tema contribuiria, a més, a donar major "seguretat jurídica" per als propis exmandatarios.

Miriam Cugat considera que, si ja hagués estat vigent la regulació dels grups d'interès a Espanya, "hauria estat més difícil l'acusació pel fet d'intervenir a canvi de retribució per part d'un expresident, al marge de la valoració moral que aquests fets mereixin als votants".