Té recorregut penal la compra de l'àtic? Els requisits exigibles per parlar de malversació o prevaricació

La compra d'un àtic de luxe per part del Govern de la Comunitat de Madrid com a suposada "oficina temporal" d'Ayuso, encara que en realitat només pot utilitzar-se com a habitatge, segueix presentant moltes incògnites sense resoldre. L'adquisició, acompanyada d'un anunci posterior sobre la seva eventual venda, va adoptar una altra dimensió en conèixer-se la venda del pis en el qual Ayuso i la seva parella, l'empresari Alberto González Amador, viuen des de fa prop de tres anys, un polèmic immoble que l'empresari va comprar després de la presumpta comissió de dos delictes de frau fiscal pels quals serà jutjat.

Davant l'opacitat de l'operació, duta a terme a través de l'empresa pública Planifica Madrid, Más Madrid va anunciar divendres passat que presentarà una denúncia per un delicte de malversació. Donada la possibilitat que aquest cas acabi judicialitzat, quins escenaris jurídics s'obren després de la compra i el posterior anunci de venda de l'àtic de luxe?

Segons les diferents fonts jurídiques consultades per Público, i amb totes les cauteles derivades de l'escassa informació disponible fins al moment sobre l'operació, aquesta obre la possibilitat d'examinar el seu eventual encaix en el delicte de prevaricació administrativa o en alguna de les modalitats de malversació previstes en el Codi Penal.

En tot cas, i a l'espera de la documentació necessària que permeti reconstruir el procés de decisió, quins requisits són exigibles per determinar si s'ha produït un delicte o un altre?

L'advocat Javier Flores, que aquest dilluns ha presentat una denúncia davant el Tribunal de Comptes per obtenir informació suficient sobre el procés, assenyala que, perquè existeixi prevaricació administrativa, és necessari que hagi existit una resolució administrativa.

"És el tipus pitjor situat en aquest cas perquè la compra es fa des d'una societat mercantil, per la qual cosa a priori no ha existit una resolució administrativa. Si aparegués un encàrrec per part de la Dirección General de Patrimoni o del president de la mercantil [Miguel Ángel García, també conseller de Presidència de la Comunitat de Madrid] sí que constituiria un acte administratiu i, per tant, es podria examinar aquesta acció amb l'article 404 del Codi Penal a la mà", destaca en unes declaracions a aquest mitjà.

Pel que fa a les diferents modalitats de malversació, especialment després de les successives reformes de 2015 i 2022, aquest jurista assenyala l'administració deslleial de l'article 432.1 en relació amb el precepte 252. Aquesta opció, "l'única porta que segueix oberta en el penal", consisteix a castigar als qui "tenint facultats per administrar un patrimoni aliè, emanades de la llei, encomanades per l'autoritat o assumides mitjançant un negoci jurídic, les infringeixin excedint-se en l'exercici de les mateixes i, d'aquesta manera, causin un perjudici al patrimoni administrat".

El catedràtic de Dret Penal Manuel Cancio també apunta en aquesta direcció: "Si no se sap bé per què es va comprar l'àtic ni per què es va a vendre, s'obre la possibilitat que s'examini si hi ha hagut malversació", sosté. En aquesta línia, recorda que la reforma del Codi Penal de 2015 introduïda pel Govern de Mariano Rajoy va ampliar el delicte de malversació, fins a aquest moment acotat a supòsits de sostracció dels fons públics i, en molta menor mesura, a la possible desviació de la destinació dels mateixos.

D'aquesta manera, la citada reforma va introduir una nova tipificació de la malversació com un supòsit d'administració deslleial de fons públics. "S'inclouen dins de l'àmbit de la norma, juntament amb les conductes de desviació i sostracció dels fons públics, altres supòsits de gestió deslleial amb perjudici per al patrimoni públic. Igual que en el cas dels particulars, l'apropiació indeguda de béns per part del funcionari és sancionada amb una pena equivalent a la de la gestió deslleial", recollia el preàmbul de la modificació legislativa.

En paraules de Cancio, “la malversació és també administrar d'una manera contrària a la norma el patrimoni públic”. En aquest sentit, i encara que aquesta operació està a l'espera de concretar-se, "es podria incórrer en el supòsit de l'administració deslleial" si es determina que hi ha hagut un perjudici.

Així mateix, encara que Planifica Madrid --participada al 100% per la Comunitat de Madrid-- assenyali que actua en règim de Dret Privat, "no exclou que pugui incórrer en una possible administració deslleial de patrimoni aliè (art. 252)", aprofundeixen aquestes veus especialitzades en Dret Penal.

Una societat mercantil escapa del control públic?

Sobre la possible consideració com a funcionaris dels membres del Consell d'Administració de l'empresa, adscrita a la Conselleria de Presidència, Justícia i Administració Local, Manuel Cancio recorda que, en virtut de l'article 24 del Codi Penal, "si exerceix funcions públiques, els qui la dirigeixen són funcionaris, per la qual cosa està oberta la possibilitat d'establir un delicte de malversació".

Sobre això, el 24.2 ho deixa clar: "Es considerarà funcionari públic tot el que per disposició immediata de la Llei o per elecció o per nomenament d'autoritat competent participi en l'exercici de funcions públiques".

Sobre la possibilitat que s'hagi usat aquesta societat mercantil com a fórmula per evitar retre comptes sobre la compra de l'àtic, cal destacar que la llei de Contractes del Sector Públic (LCSP) afirma en el seu article 9.2 que els contractes de compravenda de béns immobles estan exclosos d'aquesta norma. Significa que aquest tipus d'empreses no estan sotmeses a cap altre control?

Andrés Boix, professor de Dret Administratiu de la Universitat de València, agrega que "el fet de ser una empresa pública que es regeix pel Dret Privat no garanteix l'opacitat", o el que és el mateix, les seves accions no escapen del respecte als principis del Dret Públic.

"Les seves decisions han de respectar els principis públics. Quin és el tipus delictiu? Això estaria per veure, però està clar que si s'usen fons públics per a un fi desviat, pot incórrer en un delicte", conclou aquest jurista.